Ця стаття зовсім не для цього
Право на таємницю кореспонденції, а саме на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції проголошується ст. 31 Конституції України. Правовідносини, що виникають в процесі реалізації цього права, регулюються Цивільним кодексом України (далі — ЦК України). Телеграми, листи проголошуються власністю адресата. Їх можна використовувати, зокрема, шляхом опублікування, лише за згодою особи, яка їх направила, та адресата. У разі, якщо вони містять інформацію, що стосується особистого життя іншої фізичної особи, потрібна згода і цієї особи на поширення такої інформації (ч. 2 ст. 306 ЦК України).
Суспільна небезпека злочину, юридичний склад якого передбачено в диспозиції ст. 163 Кримінального кодексу України (КК України), полягає в порушенні конституційних правовідносин, змістом яких є абсолютне право особи на збереження в таємниці будь-яких відомостей, які передаються засобами комунікацій: телефоном, телеграфом, поштою, іншими засобами зв'язку або через комп'ютер. Тому, хоча окремі автори і вважають, що таємниця спілкування через засоби зв'язку є однією із основних гарантій права на недоторканість приватного життя, слід зауважити, що в той же час не слід обмежувати право на таємницю кореспонденції тільки приватною та сімейною таємницею [1]. Положення ст. 31 Конституції України не можуть бути зведені тільки до забезпечення особистої та сімейної таємниці. Вони рівною мірою стосуються і сфери службових, ділових чи інших суспільних відносин.
Але норма, яка міститься в ст. 163 КК України, спрямована на захист не будь-якої інформації, а тільки такої, яка є складовою частиною правовідносин, що складають зміст видового об'єкта злочинів, а саме: тих правовідносин, які складаються з приводу охорони права на недоторканість приватного життя.
Предмет даного злочину характеризується наступними ознаками:
• інформація має належати громадянину, а не юридичній особі;
• вона має носити конфіденційний характер, тобто містити відомості, які можуть бути розголошені тільки з дозволу громадянина;
• ця конфіденційна інформація має носити особистий характер, тобто стосуватися відомостей, які є особистими таємницями особи;
• ця інформація має передаватися певним способом — телеграфом, телефоном, поштою, факсом, електронною поштою тощо.
Не утворюють предмет даного злочину відомості, які носять службовий характер, а також відомості хай і особистого характеру, але які передаються через інших осіб, а не через засоби зв'язку.
Порушення таємниці кореспонденції залежно від характеру та змісту інформації, яка в ній міститься, може утворювати склади злочинів, передбачені в диспозиціях ст. 231 (комерційне шпигунство), ст. 232 (розголошення комерційної таємниці), ст. 328 (розголошення державної таємниці), ст. 330 (передача відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, яка є власністю держави), ст. 422 (розголошення відомостей військового характеру).
Таким чином, в ст. 163 КК України мова йде про відомості щодо приватного життя особи, які складають її особисту чи приватну таємницю. На відміну від норми, яка міститься в ст. 182 КК України, ці відомості мають передаватися засобами зв'язку чи через комп'ютер. Особливістю інформації, яка є предметом злочину, передбаченого ст. 163 КК України, є те, що зміст її складає таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передається засобами зв'язку чи через комп'ютер.
Об'єктивна сторона даного злочину полягає в будь-яких діях, які порушують таємницю кореспонденції. Такими діями може бути ознайомлення із змістом інформації, її розголошення, опублікування, використання.
Під засобами зв'язку слід розуміти будь-яке спеціальне технічне обладнання, яке використовується для організації зв'язку.
Під листуванням слід розуміти приватну кореспонденцію, яка передається поштовим зв'язком (листи звичайні, на замовлення, цінні листи, телеграми, інші поштові відправлення, бандеролі тощо). Знищення чужого листа, телеграми тощо, не можна розглядати як порушення таємниці листування, адже в результаті подібних дій приватна інформація не розголошується.
Під телефонними розмовами слід розуміти розмови між особами, що відбуваються за допомогою будь-якого телефонного зв'язку, що здійснюється засобами проводових чи електромагнітних мереж. Телеграфна кореспонденція — це повідомлення, що передаються телеграфом.
Під порушенням телефонних розмов та телеграфної кореспонденції слід розуміти дії, пов'язані з прослуховуванням телефонних розмов без законних підстав. Під іншою кореспонденцією слід розуміти повідомлення громадян, які передаються за допомогою інших, крім описаних вище, засобів зв'язку або через комп'ютер. Наприклад, це можуть бути повідомлення, зроблені громадянином по телефаксу, пейджинговим зв'язком, іншими телекомунікаціями.
Більшість авторів вважає, що термінологічний зворот "порушення таємниці кореспонденції" має охоплювати і розголошення самого факту листування, телефонної розмови тощо [2, 3]. Нам таке тлумачення видається розширеним і дещо некоректним. Дана кримінально-правова норма спрямована на охорону таємниці кореспонденції як елементу таємниці приватного життя. Зміст такої таємниці становлять саме відомості, які містяться в листі, телеграмі тощо, складають зміст телефонної розмови. Сам факт відправки чи отримання листа, бандеролі тощо знаходиться поза межами поняття "таємниця кореспонденції". Тому повідомлення про сам факт вчинення особою певних дій (відправки листа, бандеролі, телеграми тощо) навряд чи коректно вважати злочином. Наприклад, прослуховування відкритих телефонних розмов при сторонніх особах, коли особа, яка розмовляє по телефону, не робить із цього таємниці, не є злочином.
Конституція України передбачає можливість встановлення винятків, які не слід вважати порушенням таємниці кореспонденції. Для того, щоб ознайомлення з приватною кореспонденцією особи не порушувало її конституційне право, воно має бути здійснене з дотриманням наступних умов: а) за рішенням суду; б) в передбаченому законом порядку; в) воно має бути спрямоване на досягнення чітко визначеної мети (див. ст. 187 Кримінально-процесуального кодексу України (далі — КПК України), ст. 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", ст. 5 Закону України "Про боротьбу з тероризмом", ст. 7 Закону України "Про попереднє ув'язнення" тощо).
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Суб'єктом злочину, юридичний склад якого передбачений в ч. 1 ст. 163 КК України, є приватна осудна особа, яка досягла віку 16 років.
В ч. 2 ст. 163 КК України передбачений кваліфікований склад даного злочину. В якості кваліфікуючих ознак передбачені наступні: а) вчинення даних дій щодо державних або громадських діячів; б) вчинені службовою особою; в) вчинені з використанням спеціальних засобів для негласного зняття інформації.
В диспозиції ч. 2 ст. 163 КК України не вказано, кого саме законодавець розуміє під державними або громадськими діячами. Очевидно це особи, виключний перелік яких передбачено в диспозиціях ст. 364 та 112 КК України: Президент України, Голова Верховної Ради України, народний депутат України, Прем'єр-міністр України, член Кабінету Міністрів України, Голова чи суддя Конституційного Суду України або Верховного Суду України чи вищих спеціалізованих судів України, Генеральний прокурор України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Рахункової палати, Голова Національного Банку України, керівники політичної партії України.
До осіб, які використовують своє службове становище, слід віднести як посадових осіб (наприклад, працівників правоохоронних органів), так і інших осіб, які використовують своє службове становище (телефоністи, телеграфісти, листоноші тощо). Діяльність органів зв'язку регулюється рядом нормативних актів: Постановою Кабінету Міністрів України від 10.07.1992 № 338 "Про прийом поштових відправлень у відкритому виді" [4], Правилами користування послугами поштового зв'язку [5], Правилами користування телеграфним зв'язком [6], Положенням про технічний захист інформації в Україні [7].
Діяльність службових осіб правоохоронних органів, які мають право накладати арешт на кореспонденцію, прослуховувати телефонні розмови, знімати інформацію з інших каналів зв'язку та провадити інші слідчі дії, регулюється нормами КПК України та рядом законів: Законом України від 20 грудня 1990 року "Про міліцію", Законом України від 18 лютого 1992 року "Про оперативно-розшукову діяльність", Законом України від 25 березня 1992 року "Про Службу безпеки України".
Спеціальні технічні засоби — це будь-які технічні засоби і пристосування, за допомогою яких особа має можливість ознайомитися з інформацією про зміст листування, телефонних розмов, поштових, телеграфних та інших відправлень. До таких засобів відноситься, наприклад, відео- і аудіозапис, кіно- і фотозйомка, будь-які засоби для підслуховування тощо.
Кримінальна відповідальність за незаконне використання таких засобів передбачена ст. 359 КК України. Використання таких спеціальних технічних засобів в Україні дозволяється тільки відповідним оперативним підрозділам на підставах і за умов, визначених в законах та інших нормативних актах — в Законі України від 18 лютого 1992 року "Про оперативно-розшукову діяльність"; Ліцензійних умовах провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв'язку, інших засобів негласного отримання інформації, торгівлі спеціальними технічними засобами для зняття інформації з каналів зв'язку, іншими засобами негласного отримання інформації, затверджених наказом Держпідприємництва, СБ
№ 17/17 від 29 січня 2001 року; Порядком контролю за додержанням Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розроблення, виготовлення спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв'язку, інших засобів негласного отримання інформації спеціальними технічними засобами для зняття інформації з каналів зв'язку, іншими засобами негласного отримання інформації, затвердженим наказом Держпідприємництва,СБ №101/309 від 16 вересня 2002 року та Наказом СБ і ДПА № 176/278 від 9 вересня 2001 року "Про взаємодію Служби безпеки України та органів державної податкової служби України з профілактики, виявлення, припинення, розкриття та розслідування злочинів, інших правопорушень у сфері розроблення, виготовлення спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв'язку, інших засобів негласного отримання інформації та торгівлі ними".
Всі інші випадки використання спеціальних технічних засобів вважаються незаконними.
Що стосується співвідношення злочинів, юридичні склади яких передбачені ч. 2 ст. 163 КК України (порушення таємниці кореспонденції, вчинене з використанням спеціальних засобів) і ч. 2 ст. 359 КК України (незаконне використання спеціальних засобів, вчинене при обтяжуючих обставинах), то, як вказує М. І. Хавронюк, при їх кваліфікації виникають певні складнощі [8]. Цей автор вважає, що незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, поєднане з порушенням таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються засобами зв'язку або через комп'ютер, кваліфікується за ч. 2 ст. 163 КК України, а не за ч. 2 ст. 359 КК України [9]. Хоча в іншому джерелі М. І. Хавронюк висловив думку, що ч. 2 ст. 163 КК України конкурує з ч. 2 ст. 359 КК України (незаконне використання спеціальних засобів, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним правам, свободам чи інтересам окремих громадян) [10]. Інші автори, наприклад, П. П. Андрушко, [10] І. О. Зінченко, [11] вважають, що в даному випадку слід застосувати сукупність кримінально-правових норм. На нашу думку, незаконне використання спеціальних технічних засобів є способом вчинення злочину, юридичний склад якого передбачений в диспозиції ч. 2 ст. 163 КК України. В той же час, це діяння утворює окремий склад злочину, юридичний склад якого передбачений ч. 2 ст. 359 КК України. За ступенем тяжкості ці злочини однакові, тому в даному випадку конкуренція кримінально-правових норм "переростає" у сукупність. Тим більше, що під істотною шкодою в ч. 2 ст. 359 КК України слід розуміти саме поєднання незаконного використання технічних засобів із вчиненням інших злочинів, наприклад передбачених ст.ст. 162, 182 КК України. Вказані склади злочинів сформульовані як формальні, тому й такий наслідок, як істотне заподіяння шкоди законним правам, свободам та інтересам окремих громадян не уявляється можливим охопити формальним складом злочину.
Норму, яка міститься в ст. 163 КК України, слід розглядати як спеціальну по відношенню до норми, яка міститься в ст. 182 КК України. Порушення таємниці кореспонденції є злочином більш суспільно небезпечним, ніж порушення таємниці відомостей про особисте та приватне життя.
Режим охорони таких відомостей (конфіденційної інформації) встановлює сама особа, в той час як охорону таємниці кореспонденції має здійснювати держава. Тому, якщо злочин, склад якого передбачено ст. 182 КК України, спричиняє шкоду правовідносинам, суб'єктом яких є окрема приватна особа, то злочин, склад якого передбачено ст. 163 КК України, спричиняє шкоду як правовідносинам, суб'єктом яких є приватна особа, так і правовідносинам, суб'єктом яких є держава, а змістом яких є законна діяльність органів зв'язку.
Особа сама обирає спосіб охорони інформації, яка містить відомості, що складають її приватну та сімейну таємницю, і цим способом є передача інформації засобами зв'язку. Держава бере на себе обов'язок забезпечити право особи на охорону таємниці кореспонденції.
Що стосується використання спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації, то, на нашу думку, є всі підстави вважати, що таке діяння утворює окремий склад злочину. Сьогодні в редакції ч. 2 ст. 163 КК України воно розглядається як один із способів порушення таємниці кореспонденції, як кваліфікуюча ознака, що відноситься до діяння, вчиненого у будь-якій формі. Але використання спеціальних засобів можливе не тільки тоді, коли порушується таємниця кореспонденції. Наприклад, таким способом може бути вчинено і злочин, склад якого передбачено ст. 182 КК України. Використання спеціальних засобів, очевидно, не може бути застосоване, якщо мова йде про порушення таємниці листування. В той же час, діяння, яке полягає в порушенні таємниці житла (ст. 162 КК України), також може супроводжуватися використанням таких засобів. Враховуючи те, що всі три норми, які містяться в ст. 182, 162, 163 КК України, спрямовані на охорону таємниці приватного життя, а її порушення будь-яким шляхом (шляхом розголошення відомостей, що складають сімейну та приватну таємницю, шляхом порушення таємниці житла, шляхом порушення таємниці кореспонденції) може бути пов'язане з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації, слід розглядати дане діяння як самостійний склад злочину, який передбачено ст. 359 КК України.
З метою послідовного здійснення захисту правовідносин, які складаються з приводу реалізації особою права на таємницю приватного життя, слід назву та диспозицію ст. 163 КК України викласти в наступній редакції: "Порушення права на таємницю кореспонденції".
Частина 1. Незаконне збирання з метою використання відомостей про приватне життя особи, що складають її особисту та приватну таємницю, що передаються засобами зв'язку чи через комп'ютер, — карається…
Частина 2. Незаконне використання таких відомостей, якщо ці діяння спричинили істотну шкоду законним правам та інтересам потерпілого, — карається…
Частина 3. Ті самі дії, вчинені щодо державних чи громадських діячів або вчинені службовою особою, — караються…".
В такому випадку буде ліквідована невиправдана конкуренція між ст. 163 та ст. 359 КК України.
Якщо незаконне збирання вказаних відомостей, що передаються засобами зв'язку, вчиняється з використанням спеціальних засобів негласного отримання інформації, то слід такі діяння кваліфікувати за сукупністю злочинів (ч. 1 ст. 163, ч. 1 ст. 359 КК України). Якщо має місце незаконне збирання з метою використання відомостей про приватне життя особи, вчинене з використанням спеціальних засобів, то вчинене слід також кваліфікувати за сукупністю злочинів (ч. 1 ст. 182, ч. 1 ст. 359 КК України).
